内容提要　市场经济的发育与成熟，契约精神的弘扬以及服务行政与诚信政府的提倡，要求政府改变以往那种单一的以强制为特征的行为方式，而更多地采用非强制行政。非强制行政中所蕴涵的精神理念反映了社会历史和法治发展的必然，昭示着其在新的历史条件下的发展前景与生命力。同时，非强制行政也为我国行政法学理论提出了新的研究课题。本文的研究旨在从理论上对其予以梳理，从制度上对之加以构建。 关键词　非强制行政　契约精神　服务行政　诚信政府　   　　非强制行政行为相对于一般行政行为而言具有显著特点：第一，行为主体双方权利、义务内容的协商性。即一定的行政法律关系和行政秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。详言之，在非强制行为中，行政主体与行政相对方之间的权利义务关系，主要是通过双方协商达成的契约、承诺等而产生、变更或消灭。第二，行为主体双方权利、义务的非对应性。行政相对方享有的在行政法上的权利，在非强制行政行为中，仍可以推定为行政主体的义务，如前者申请帮助指导的权利可以推定为后者提供指导的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些职权，却不与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。如行政合同的动议权、行政调解权。第三，行为主体意志的双向互动性。传统行政行为理论认为，行政行为具有单方性特征；在非强制行政场合，行政主体的意志不再具有绝对的正统性，行政相对方的意志和利益受到了法律的同等尊重和认真对待。具体来说：行政指导、行政奖励需要相对方的配合、接受才能达到其目的； 行政合同须依双方合意才能得以成立； 行政调解须被调解对象的自愿执行才能实现发挥调解的功能。第四，行为的自觉履行性。一般说来，非强制行政行为缺乏一般行政行为所具有的法律上的执行力，其主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。也就是说，如果非强制行政行为在实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。换言之，除行政合同的履行过程外，行政相对方抵制非强制行政行为不发生法律责任的承担问题。   　　非强制行政的广泛推行具有十分重要的意义。一方面催生了行政民主。主流的民主理论认为行政民主主要体现为行政相对方对行政过程的主动参与。非强制行政不仅为行政相对方提供了参与的机会，使其介入行政过程、主张自己在行政事务中的利益并对决策施加影响，而且为其提供了参与的条件，提高了参与的能力和水平。如行政合同、行政指导的采用，使得行政决策已经在较大程度上不单单依赖行政机关的单方意志。另一方面反映了政府执政能力的提高。以协商、服务和自愿履行为特点的非强制行政，相对于以强制、高压为特点的强制行为而言，更容易被相对方所理解和接受、更能适应灵活多变的社会事务，成本代价更为低廉。此外，非强制行政在培育社会自治、提高行政效率、减少行政案件纠纷等方面所起的作用也不容小觑。因此，从其产生开始就颇受青睐。然而，这些具有私法性质的柔性的行政行为方式与我国传统行政法学中“强制性是行政行为必不可少的构成要素”理论不相一致，所以有必要从理论上对其加以梳理，从制度上对之予以重新建构。   一、非强制行政是契约精神在现代行政法中的体现 　　 　　“契约”这一范畴，在不同的历史阶段有着不同的涵义，不同的文化背景下的人们对此也有着不同的理解，此种差异反映了社会关系变化和经济文化发展对人们认识的影响。尽管如此，我们还是可以从契约概念的本身来探求其真意。   　　在人类社会早期，东方社会契约制度的出现虽早于西方社会，但西方社会的契约制度却更为完善。大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典，正文共有282个条款，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。当时契约的法哲学基础就是正义论，其中对后世有重大影响的是亚里士多德关于两种正义的划分，即将正义划分为分配正义与交换正义。分配正义属于社会分配原则的范畴，由国家的政治体制来决定； 而交换正义则是人们之间进行交易的准则，其以保护每个公民的财产不受侵犯为目的。交换正义有两种存在形态，一类为自愿的，另一类为非自愿的，现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。在自愿的交易中，正义是获利和损失的中间值，即交易前后，双方各自拥有的财产是等值的。这种等值交易理论不仅影响了古代罗马契约法，而且经过中世纪学者的进一步阐述，对后世契约法产生了深远的影响。这种契约即自愿交易的观点在近代社会仍得到了法学界较为广泛的认同。如《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”因此可以说在 某种意义上，契约是与合意联系在一起的，对契约精神的推崇即意味着对合意双方当事人意思的尊重，意味着双方当事人的互惠与合作。在此基础上，现代契约又被注入了新的内涵。根据美国学者麦克尼尔在《新社会契约论》中的论述，契约是一种“社会过程”和“关系”，即契约“不过是有关规划未来交换的过程的当事人之间的各种关系”。当事人在这个过程中具有相对固定的关系和地位，而双方的权利义务关系就由这种地位和实体法律规范同时确定。契约理论的这种转变充分说明了契约不但是市场交易的手段，而且可以深入到人类社会的一般结构中去。   　　我国传统行政法理论和实践是漠视契约精神的。建国后，由于受前苏联的影响以及国内外多种因素的制约，在很长时期内实行的是高度集中的计划体制，整个社会基本处于一种无“法”状态，政府对社会的控制和管理主要通过强制、命令的方式来实现。这种状况直接影响了我国的行政法学研究。在我国行政法学教材的一般表述中，行政行为被认为是单方的、

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